Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen

Gesellschafterdarlehen werden unter den Voraussetzungen der gesellschaftsrechtlichen Regelungen der §§ 32a, 32b GmbHG in funktionales Eigenkapital umqualifiziert mit der Folge, daß eine Geltendmachung im Insolvenzfall nicht möglich ist.

Eine Umqualifizierung von unmittelbaren Gesellschafterdarlehen kommt unter der Bedingung in Betracht, daß ein Gesellschafter der Gesellschaft das Darlehen in einem Zeitpunkt gewährt hat, in dem ein ordentlicher Kaufmann Eigenkapital zugeführt hätte. Nach der klarstellenden Ergänzung um die Klammerdefiniton (Krise der Gesellschaft) durch das KonTraG besteht kein Zweifel mehr, daß § 32a GmbHG auf das Vorliegen einer Krisensituation der Gesellschaft abzielt.

Ein objektives Merkmal einer Krise der Gesellschaft stellt der Mangel an Kreditwürdigkeit der Gesellschaft dar. Kreditunwürdigkeit liegt vor, wenn die Gesellschaft nicht mehr in der Lage ist, den zu ihrer Fortführung notwendigen Kapitalbedarf zu marktüblichen Bedingungen am Kapitalmarkt zu decken.

Dem Gewähren steht das Stehenlassen eines zu einem früheren Zeitpunkt gegebenen Gesellschafterdarlehens bei Eintritt der Krise der Gesellschaft gleich, wobei die Voraussetzungen einer Umqualifizierung umstritten sind. Das bloße Stehenlassen eines Darlehens bei Eintritt der Krise der Gesellschaft reicht nicht aus. Das Schrifttum stellt auf die subjektive Kenntnis oder auf die Möglichkeit des Erkennens der Krise durch den Gesellschafter ab und setzt somit zumindest eine konkludent getroffene Finanzierungsabrede voraus. Aus dieser Anforderung ergibt sich nahezu keine Beschränkung des Eigenkapitalersatzrechts, da sie bei einem GmbH-Gesellschafter in aller Regel erfüllt ist. Auf jeden Fall ausreichend ist die Vereinbarung einer Prolongation oder Stundung. Zudem kann eine Umqualifizierung nur erfolgen, wenn der Gesellschafter die Möglichkeit besitzt, über das Darlehen zu verfügen, d.h. die Wahl zwischen Abzug und Stehenlassen des Darlehens hat.

Dem Eigenkapitalersatzrecht unterliegen vorbehaltlich der obigen Voraussetzungen auch von Dritten der Gesellschaft gewährte Darlehen als mittelbare Gesellschafterdarlehen, die von einem Gesellschafter besichert sind, sowie wirtschaftlich der Darlehensgewährung entsprechende Rechtshandlungen. Schließlich sind im letzten Jahr vor der Konkurseröffnung zurückgezahlte mittelbare Gesellschafterdarlehen vom Sicherungsgeber oder Bürgen der Gesellschaft in Höhe ihrer Sicherheitsleistung zu erstatten. Dadurch soll eine Umgehung der Eigenkapitalersatzregelungen verhindert werden.

§ 32a III GmbHG erfuhr durch das KapAEG und das KonTraG Ergänzungen. Die Regelungen über den Eigenkapitalersatz sind für nicht geschäftsführende Gesellschafter, die nicht mit mehr als 10 v.H. am Stammkapital beteiligt sind, nicht anzuwenden. Die Freistellung von Gesellschaftern, die einen sog. Zwerganteil an der Gesellschaft halten, wird im Schrifttum kritisiert, da eine Aushöhlung des Eigenkapitalersatzrechts und damit verbunden des Gläubigerschutzes befürchtet wird. Nach dem Sanierungsprivileg unterliegen sowohl Altkredite als auch neue Darlehen nicht der Gefahr einer Umqualifizierung, wenn der Darlehensgeber erst nach Eintritt der Krise Geschäftsanteile erwirbt. Dadurch soll die Sanierung von in ihrer Existenz gefährdeten Gesellschaften erleichtert werden.

Probleme der Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Rechnungslegung ergeben sich auf Grund der Schwierigkeit einer eindeutigen Bestimmung der Eigenkapitalersatzfunktion.