Das Sanierungsprivileg

Mit Art. 10 KonTraG erfuhr auch das Eigenkapitalersatzrecht eine Modifizierung. Durch die Ergänzung des § 32a Abs. 3 GmbHG um Satz 3 wurde ein sogenanntes Sanierungsprivileg in das Eigenkapitalersatzrecht implementiert, wonach die Regelungen über die Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen unter den folgenden Voraussetzungen keine Anwendung finden:

Sind diese Voraussetzungen gegeben finden die Regelungen über den Eigenkapitalersatz sowohl für die bestehenden als auch für die neu gewährten Kredite des Gesellschafters keine Anwendung. Mit der Einführung des Sanierungsprivilegs kam der Gesetzgeber einer im Schrifttum wiederholt vorgebrachten Forderung nach das Eigenkapitalersatzrecht sanierungsfreundlicher zu gestalten und die Sanierung von finanziell angeschlagenen Gesellschaften durch die Übernahme von unternehmerischer Kontrolle durch den Darlehensgeber zu erleichtern, ohne daß die Gefahr einer Umqualifizierung der gewährten Kredite droht. Damit soll in erster Linie institutionellen Kreditgebern entgegengekommen werden.

Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des Sanierungsprivilegs trägt der Gesellschafter. In diesem Zusammenhang bereitet der Nachweis der Ergreifung tatsächlich geeigneter Maßnahmen zur Überwindung der Krise Probleme. Obwohl an den Nachweis keine zu hohen Ansprüche zu stellen sind, stellt sich im Falle des Scheiterns der Sanierungsbemühungen immer die Frage nach der Eignung der Sanierungsmaßnahmen. Es besteht somit die Gefahr das das Sanierungsprivileg weitgehend ins Leere läuft, da es nur unter den genannten Voraussetzungen gewährt wird; die Erfüllung der Voraussetzungen schließt in der Regel aber das Eintreten des Insolvenzfalls und damit die Anwendung des Sanierungsprivilegs aus.

Strittig ist die Frage, ob das Sanierungsprivileg einer Beschränkung in zeitlicher Hinsicht unterliegt, d.h., ob die Anwendung der Eigenkapitalersatzregelungen nur während der Dauer der Krise verhindert wird oder ob ein einmal erlangtes Sanierungsprivileg auch in künftigen Krisensituationen greift. Die Privilegierung von Sanierungskrediten erfolgt nur während der Dauer der Krise, da die Regelungen des Eigenkapitalersatzrechts im allgemeinen ihre Wirkung nur für die Dauer einer bestimmten Krisensituation entfalten, obwohl dadurch der Anreiz für eine Sanierung durch die Übernahme von Geschäftsanteilen eingeschränkt werden könnte.

Die Anwendung des Sanierungsprivilegs ist auf bestimmte Erwerbskonstellationen beschränkt. Das Sanierungsprivileg verhindert die Umqualifizierung von Alt- und Neukrediten für den Fall des erstmaligen Erwerbs von Geschäftsanteilen durch den Darlehensgeber vorbehaltlich der übrigen Voraussetzungen des § 32a Abs. 3 S. 3 HGB. Im Gegensatz dazu unterliegen bereits umqualifizierte Gesellschafterdarlehen auch im Falle des Hinzuerwerbs von Geschäftsanteilen durch einen Gesellschafter weiterhin dem Eigenkapitalersatzrecht, es sei denn, es sind die Voraussetzungen des § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG erfüllt, wonach die Eigenkapitalersatzregelungen auf nichtunternehmerische Kleinbeteiligungen keine Anwendung finden.

Nicht eindeutig geklärt ist die Reichweite des Sanierungsprivilegs, d.h. die Frage, ob nach § 32a Abs. 3. S. 3 GmbHG auch mittelbare Gesellschafterdarlehen und ähnliche Rechtshandlungen von einer Umqualifizierung gem. § 32a Abs. 2 bzw. Abs. 3 S. 1 GmbHG ausgenommen werden. Gegen die Ausweitung des Anwendungsbereichs spricht der Wortlaut der Regelung, wonach durch § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG nur (unmittelbare) Darlehensgeber privilegiert werden. Für eine Anwendung des Sanierungsprivilegs auf eigenkapitalersetzende Sicherheiten und ähnliche Rechtshandlungen, vorbehaltlich der übrigen Voraussetzungen, spricht die systematische Stellung des Sanierungsprivilegs unmittelbar nach der Generalklausel in § 32a Abs. 3 GmbHG.

Die Neuregelung erfährt von Seiten des Schrifttums auch Kritik. Sie richtet sich zum einen gegen eine Aushöhlung des dem Gläubigerschutz dienendem Eigenkapitalersatzrechts. Zum anderen wird eingewendet, daß das Sanierungsprivileg zumindest im Wertungswiderspruch zu der Sanierungsregelung des § 264 InsO steht, da der Gläubigerschutzgedanke der Insolvenzordnung über das Gesellschaftsrecht eingeschränkt wird.

In Bezug auf die Behandlung in der Rechnungslegung ergeben sich aus der Neuregelung des § 32a Abs. 3 GmbHG keine Änderungen, Das Sanierungsprivileg zielt gerade darauf ab, den Fremdkapitalcharakter von Gesellschafterdarlehen auch in Krisensituationen unter den genannten Voraussetzungen zu erhalten. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Ansatzes von privilegierten Krediten in der Überschuldungsbilanz.

Dörrie, R., Das Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG, ZIP, 20 Jg. (1999), S. 12-17.

Obermüller, M.; Änderungen des Rechts der kapitalersetzenden Darlehen durch KonTraG und KapAEG, ZInsO, 1. Jg. (1998), S. 51-54.